BaFin-Angelegenheiten: Vorgaben der Finanzaufsicht
Wer als Inhaber eines Unternehmens (startup-Unternehmen oder klein und mittelständische Unternehmen „KMU“) für eine Unternehmensfinanzierung Kapital über den Kapitalmarkt beschaffen möchte, muss einige aufsichtsrechtliche und regulatorische Anforderungen erfüllen.
Aber auch bei anderen Geschäftsvorhaben (wie z. B. die Einführung eines Bezahlsystems oder einer Cash-Back-Systems) können finanzaufsichtsrechtliche Themen eine Rolle spielen
Mit unserem Beratungsthema „BaFin-Angelegenheiten: Vorgaben der Finanzaufsicht“ erhalten Sie einen Überblick, wann Sie in welcher Form regulatorische Vorgaben zu beachten haben.
Zuständigkeiten der BaFin
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) soll für die Funktionsfähigkeit, Integrität und Stabilität des deutschen Finanzsystems sorgen, dem Anleger, Versicherte und Bankkunden vertrauen können.
Damit ein solches Finanzsystem gewährleistet werden kann, gelten für den deutschen Kapitalmarkt zahlreiche strenge regulatorische Bestimmungen. Es ist die Aufgabe der BaFin, die Einhaltung dieser Bestimmung zu überwachen.
Aufsichtsrechtliche Bestimmungen: Konzeption und Vertrieb von Kapitalanlagen
Zum Schutz der Anleger ist der Vertrieb von Kapitalanlagen nur möglich, wenn die einschlägigen aufsichtsrechtlichen Vorschriften erfüllt werden. Hierzu gehören u.a. die Regelungen des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG), Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG), Wertpapierprospektgesetzes (WpPG), Kreditwesengesetzes (KWG), der Gewerbeordnung (GewO).
Eine Unternehmensfinanzierung sollte von Beginn an auf rechtssichere Beine gestellt werden. Das ist in regulatorischer Hinsicht dann der Fall, wenn die für den Vertrieb des Finanzproduktes erforderlichen Genehmigungen und/oder Erlaubnisse vorliegen. Sofern eine Prospektpflicht besteht, darf der Vertrieb zudem nur mit Vorliegen eines den Anforderungen entsprechenden Prospektes erfolgen.
Welche aufsichtsrechtlichen Bestimmungen jeweils einschlägig und zu beachten sind, hängt maßgeblich von dem zu vertreibenden Finanzprodukt ab.
Weitere Finanzaufsicht-Themen für sonstige Geschäftsmodelle
Zudem gibt es aufsichtsrechtliche Regularien für weitere Geschäftsmodelle, die nicht zur Kapitalbeschaffung gehören. Daher kommen auch Unternehmen mit der Finanzaufsicht durch die BaFin in Berührung, obwohl ihr eigentliches Geschäft nicht dem Finanzsektor zuzuordnen ist.
Wenn Sie für Ihr Geschäftsmodell z. B. ein Bezahlsystems oder ein Cash-Back-Programm einführen und anbieten möchten, sind von Ihnen möglicherweise gesetzliche Vorschriften des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (ZAG) zu beachten, deren Einhaltung die Finanzaufsicht überwacht.
Vielen Unternehmen ist nicht bewusst, dass ihre Dienstleistung überhaupt der Finanzaufsicht unterliegt und dass sie eine BaFin-Lizenz für ihren Geschäftsbetrieb benötigen. So erfuhr die Firma „lieferhelden.de“ (eine Essensvermittlung) erst im Laufe ihres Geschäftsbetriebes, dass es sich bei der Entgegennahme der Bezahlung und anschließenden Weiterleitung der Kundengelder an die jeweiligen Restaurants um ein erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG handelt.
Vor Beginn des Geschäftsbetriebes ist daher unbedingt zu prüfen, ob für das Geschäftsmodell eine aufsichtsrechtliche Erlaubnispflicht besteht und/oder welche sonstigen Regularien einzuhalten sind. Dies gilt gerade auch für startup-Unternehmen der FinTech-Branche, deren Geschäft häufig alternative Zahlungsmethoden für die Kunden vorsieht.
Vorgaben der Finanzaufsicht
Die Vorgaben der Finanzaufsicht haben unterschiedliche Zielrichtungen.
So gibt es aufsichtsrechtliche Regelungen, die das Unternehmen betreffen (sog. „Unternehmensregulierung“).
Zudem gibt es Regularien, die an das Produkt geknüpft werden (sog. „Produktregulierung“).
Unternehmensregulierung
Wer in Deutschland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte, Finanzdienstleistungen oder Zahlungsdienste erbringt, bedarf nach § 32 Abs. 1 KWG grundsätzlich einer schriftlichen Erlaubnis der BaFin.
Wir empfehlen, bereits bei der Konzeptionierung des geplanten Finanzproduktes bzw. des Geschäftsmodells zu prüfen, ob Sie für das geplante Vorhaben eine Erlaubnis benötigen. Hier ist zu beachten, dass die Grenze zwischen erlaubnisfreiem und erlaubnispflichtigem Geschäft fließend ist. Meist ist die Entscheidung von der Gesetzesauslegung durch die BaFin abhängig.
Um hier keine bösen Überraschungen zu erleben, sollte das Geschäftsmodell frühzeitig rechtlich dahingehend überprüft werden, ob ein Erlaubnisantrag zu stellen ist. Für eine entsprechende Beratung stehen unsere auf das Kapitalmarktrecht spezialisierten gern zu Verfügung.
Diese Erlaubnis muss vorliegen, bevor das Finanzprodukt ausgegeben wird bzw. bevor das Unternehmen seinen Geschäftsbetrieb aufnimmt. Im Rahmen des Erlaubnisantrages prüft die BaFin u. a.:
- die Zuverlässigkeit des/der Geschäftsleiter(s)
- die fachliche Eignung des/der Geschäftsleiter(s)
- das Vorliegen eines tragfähigen Geschäftsplans auch in Bezug auf organisatorischen Aufbau und geplante Kontrollverfahren des Unternehmens.
Produktregulierung
Um dem Anlegerschutz gerecht zu werden, gelten für die Ausgabe von Finanzprodukten unterschiedliche Informationspflichten. Der Anleger soll sich umfassend und verlässlich über das angebotene Finanzprodukt und den Emittenten informieren können. Nur so kann der Anleger eine sachgerechte Anlageentscheidung treffen.
Grundsätzlich besteht für sämtliche auf dem Kapitalmarkt vertriebenen Kapitalanlagen eine Prospektpflicht. Für das Finanzprodukt ist daher grundsätzlich ein Prospekt zu erstellen, der die aufsichtsrechtlichen Voraussetzungen (z. B. des ProspektVO/WpPG oder des VermAnlG) erfüllt.
Es gibt aber Ausnahmefälle, in denen ein prospektfreier Vertrieb erfolgen kann. Hierzu zählen z. B. das Crowdfunding (bis zu einem Volumen von 6 Mio. EUR) oder Anleihen (bis zu einem Volumen von 8 Mio. EUR). Zur Information des Anlegers sind zwar ebenfalls bestimmt Angaben offenzulegen. Hier genügt aber die Veröffentlichung eines Vermögens-Informationsblattes oder Produkt-Informationsblattes. Die umfangreiche Erstellung eines Prospektes ist nicht in jedem Falle erforderlich.
Bevor das Finanzprodukt öffentlich angeboten werden darf, muss ein eventuell erforderlicher Prospekt für die Anleger veröffentlicht werden. Dieser ist von der BaFin zuvor zu billigen.
Sollte keine Prospektpflicht bestehen, sind die stattdessen zu veröffentlichenden Unterlagen (wie z. B. das Vermögens-Informationsblatt oder das Produkt-Informationsblatt) ebenfalls vor Veröffentlichung von der BaFin zu gestatten.
Wir empfehlen daher, bereits bei der Konzeptionierung des Finanzproduktes das Bestehen einer Prospektpflicht prüfen zu lassen.
Die BaFin billigt den Prospekt bzw. die zu veröffentlichenden Unterlagen dann, wenn die gesetzlichen Anforderungen erfüllt werden. Insbesondere prüft die BaFin:
- das Vorliegen der gesetzlich geforderten Mindestangaben
- die Verständlichkeit
- dass keine widersprüchlichen Aussagen enthalten sind.
Wenn Sie die Ausgabe eines Finanzproduktes planen, sollten Sie zunächst prüfen lassen, inwieweit eine Prospektpflicht besteht. Hierbei beraten wir Sie gern.
Haben Sie Fragen? Benötigen Sie eine anwaltliche Beratung?
Nehmen Sie gern Kontakt zu uns auf! Mit unserer Spezialisierung sind wir der richtige Ansprechpartner für Ihre Rechtsfragen rund um die Themen Altersvorsorge, Kapitalanlage, Finanzierung, Immobilien, Konto & Karte und Versicherung. In einer kostenfreien und unverbindlichen Ersteinschätzung klären unsere Anwälte für Bank - und Kapitalmarktrecht gern Ihre Handlungsmöglichkeiten. Wir freuen uns auf Ihr Anliegen!
BaFin Genehmigungen und Erlaubnisse
Damit Ihr Vorhaben im Einklang mit dem Aufsichtsrecht steht, ist das Bestehen einer Erlaubnispflicht und das Bestehen einer Prospektpflicht zu prüfen. Unsere Anwälte stehen Ihnen für eine rechtliche Beratung gern zur Verfügung.
Sollte eine Erlaubnispflicht und/oder eine Prospektpflicht bestehen, sind die erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen von der BaFin einzuholen. Auch dabei unterstützen wir Sie gern.
Es besteht die Möglichkeit, einen sog. „Anfragen-Service“ der BaFin zu nutzen. Im Rahmen des Anfragen-Services können Sie zu Ihrem geplanten Finanzprodukt/Geschäftsmodell alle erforderlichen Angaben der BaFin mitteilen. Diese prüft dann, ob aufgrund Ihrer Angaben nach deutschem Recht eine Prospektpflicht und/oder eine Erlaubnis einzuholen ist.
Hierbei ist aber zu beachten, dass es sich bei der Auskunft der BaFin nicht um eine verbindliche Rechtsauskunft handelt. Sie erhalten aber eine erste Indikation und Einschätzung der BaFin zu bestehenden Prospekt- und/oder Erlaubnispflichten.
Wenn Sie ein Interesse an einer solchen Anfrage bei der BaFin haben, sprechen Sie uns gern an. Wir unterstützen Sie dabei, die Anfrage so genau wie möglich zu stellen. Dadurch können unnötige und zeitaufwendige „Nachfrage-Runden“ der BaFin vermieden werden.
Verstoß gegen aufsichtsrechtliche Vorgaben
Sollte sich herausstellen, dass mit der Ausgabe des Finanzierungsinstruments oder mit dem Geschäftsbetrieb gegen die aufsichtsrechtlichen Vorgaben verstoßen wird, drohen empfindliche Konsequenzen. Hierzu gehören insbesondere:
- Gebührenpflichtige Untersagung des öffentlichen Angebotes
- Anordnung der Einstellung und Abwicklung des Geschäftes
- Benennung des Unternehmens auf der Homepage der BaFin als ein Unternehmen mit unerlaubtem Geschäftsbetrieb
- Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens mit Geld- oder Gefängnisstrafen gegen die Verantwortlichen
- Bei Verstoß gegen Prospektpflichten besteht außerdem das Risiko der privatrechtlichen Haftung gegenüber Anlegern.
Um diese einschneidenden, negativen Konsequenzen zu vermeiden, sollten Sie vor Platzierung des Finanzproduktes bzw. vor Aufnahme des Geschäftsbetriebes Ihr Geschäftsmodell unbedingt anwaltlich in aufsichtsrechtlicher Hinsicht prüfen lassen.
Die auf das Aufsichtsrecht spezialisierten Rechtsanwälte der Kanzlei von Ferber | Langer | Rosowski Rechtsanwälte stehen Ihnen gern für eine Prüfung Ihres Geschäftsmodells zur Verfügung.
Beratung bei Finanzaufsichts-Themen – unsere anwaltliche Unterstützung
Die Kanzlei von Ferber | Langer | Rosowski Rechtsanwälte hat sich auf das Kapitalmarktrecht und damit insbesondere auf das Aufsichtsrecht spezialisiert.
Unsere Rechtsanwälte haben bereits mehrfach Unternehmen (startup-Unternehmen und klein und mittelständische Unternehmen) bei der Kapitalbeschaffung über den Kapitalmarkt begleitet. Ferner verfügen wir über die aufsichtsrechtliche Expertise, wenn es um die Einführung von Bezahlsystemen oder Cash-Back-Systemen geht.
Wir bieten Ihnen eine rechtliche Begleitung und Unterstützung während des gesamten Prozesses. Unsere Erfahrungen haben gezeigt, wie wichtig die frühzeitige anwaltliche Einbindung ist. Je eher Sie als Unternehmer wissen, welche aufsichtsrechtlichen und regulatorischen Voraussetzungen zu erfüllen sind, desto schneller lässt sich Ihr Vorhaben rechtssicher realisieren.
Zunächst ermitteln wir, inwieweit aufsichtsrechtliche Vorgaben zu berücksichtigen sind. Nach dieser Klärung unterstützen wir Sie bei der Erfüllung der aufsichtsrechtlichen Voraussetzungen. So übernehmen wir z. B.:
- die Korrespondenz mit der BaFin,
- holen eventuell erforderliche Genehmigungen oder Erlaubnisse ein,
- beraten bei der rechtssicheren Gestaltung eines Prospektes oder sonstiger Informations-Unterlagen.
Wir empfehlen, auch die BaFin möglichst frühzeitig in den Prozess einzubinden. Eine kooperative Zusammenarbeit mit der BaFin hat sich bisher stets bewährt. Unsere Erfahrung im Umgang mit der BaFin bringen wir neben unserer fachlichen Expertise gern auch für Ihr Finanzierungsvorhaben oder Geschäftsmodell ein.
Nehmen Sie gern Kontakt auf – wir sind gespannt auf Ihr Vorhaben!
Unsere aktuellen Fälle aus dem Bereich BaFin Angelegenheiten:
Unsere Anwälte
Karl-Georg von Ferber
Gründer und Partner der Kanzlei von Ferber | Langer | Rosowski Rechtsanwälte.
Bankrecht, Kapitalanlagerecht, Prospekthaftung, Kapitalmarktrecht, Versicherungsrecht u. a.
Dr. Oliver Rosowski
Partner der Kanzlei und Fachwanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht.
Bankrecht, Kapitalanlagerecht, Prospekthaftung, Kapitalmarktrecht, Versicherungsrecht u.a.
Dr. Tilman Langer
Gründer und Partner der Kanzlei von Ferber | Langer | Rosowski Rechtsanwälte.
Kapitalanlagerecht, Kapitalmarktrecht, Gesellschaftsrecht, Venture Capital u. a.
Ulrike Rosowski
Rechtsanwältin der Kanzlei von Ferber | Langer | Rosowski Rechtsanwälte, Bankkauffrau
Bankrecht, Vertragsrecht, IT-Recht u. a.
Kontosperrung und deren Auswirkungen
Kommt es wegen der IT-Störungen oder wegen eines Cyberangriffes zu einer Kontosperrung, kann der Kontoinhaber im Wege des Online Banking in der Regel nicht mehr über sein Konto verfügen. Werden Überweisungen nicht ausgeführt oder Lastschriften von dem Kreditinstitut nicht eingelöst, so kann das schwerwiegende Auswirkungen für den Bankkunden haben. Dies insbesondere dann, wenn er keine Kenntnis von der Kontosperrung hat. Unverschuldet kann sich der Kunde in einem Mahnprozess befinden, da seine Rechnungen nicht beglichen werden. Negative Schufaeinträge sind nicht selten die Folge. ZUM NEGATIVEN SCHUFAEINTRAG